불법 하도급 공사대금 미지급 문제는 무효 계약이라도 부당이득 반환 청구가 가능하다. 광주지방법원 2018가합283 판결 등 최신 판례로 확인된 무등록 업자의 유치권 행사 요건과 직불 청구 방법, 소유자의 불법 점유 배제 시 형사처벌까지 실무 핵심을 총정리했으니 꼼꼼하게 확인해보자.
무등록 건설업체가 불법 하도급으로 공사를 진행했다가 대금을 받지 못하는 상황은 현장에서 빈번히 발생한다. 건설산업기본법 위반이라는 점 때문에 법적 권리를 포기하는 경우가 많지만, 이는 잘못된 판단일 수 있다.
최근 법원 판례들은 무등록 업자라도 일정 요건 하에 공사대금 청구와 유치권 행사가 가능하다는 입장을 명확히 하고 있다. 특히 광주지방법원 순천지원 2025. 1. 16. 선고 2018가합283 판결은 전기공사 재하도급 금지규정을 위반한 경우에도 공사대금 청구가 가능함을 분명히 했다.
다만 불법 계약의 특성상 일반적인 도급계약과는 다른 법리가 적용되므로, 정확한 권리 범위와 행사 방법을 알아야 불이익을 피할 수 있다. 특히 유치권 행사는 점유의 적법성이 핵심이며, 잘못된 방법으로 점유를 시작하면 오히려 형사처벌을 받을 수 있으므로 신중한 접근이 필요하다.
1. 불법 하도급 계약의 법적 효력
1) 계약 무효라도 공사대금은 청구 가능하다
불법 하도급 계약의 법적 효력은 원칙적으로 무효다. 건설산업기본법 제25조는 수급인이 하도급을 하는 경우 등록한 건설업자에게 하도록 규정하고 있으며, 이를 위반하면 처벌 대상이 된다. 특히 전기공사업법 제14조 제1항은 전기공사의 재하도급을 명시적으로 금지하고 있다.
그러나 광주지방법원 순천지원 2025. 1. 16. 선고 2018가합283 판결은 불법 하도급이라도 공사대금 청구가 가능함을 명확히 했다. 이 사건에서 원고는 전기공사업법상 재하도급 금지규정을 위반하여 피고에게 D공사 및 I공사를 재하도급했고, 피고는 민법 제746조 불법원인급여를 근거로 공사대금 지급을 거부했다.
법원은 "민법 제746조에서 말하는 '불법'이 있다고 하려면, 급부의 원인이 된 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐 아니라 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저하거나, 급부가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범 목적에 부합하지 아니하는 경우 등에 해당하여야 한다"고 전제한 후, "피고가 도급받은 전기공사를 원고에게 일괄재하도급하는 행위는 전기공사업법이 금지하는 행위이기는 하나, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다거나 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저한 경우에 해당한다고 볼 수는 없다"고 판시하여 피고의 항변을 기각했다.
2) 부당이득 반환과 계약상 청구의 차이점
부당이득 반환 청구와 일반적인 계약상 공사대금 청구는 법적 성질이 다르다. 계약상 청구권은 약정한 공사대금 전액을 청구할 수 있지만, 부당이득 반환 청구는 상대방이 실제로 얻은 이익의 범위 내에서만 인정된다.
예를 들어 약정 공사대금이 1억 원이었더라도, 실제 건물 가치 증가분이 7천만 원이라면 7천만 원만 청구할 수 있는 것이다. 또한 부당이득 반환 청구는 직접적인 계약 당사자에게만 할 수 있다는 제한이 있다.
대법원은 하수급인이 발주자에게 직접 부당이득 반환을 청구하는 것은 원칙적으로 불가능하다고 판단하고 있다. 이는 계약법의 상대성 원칙과 일반 채권자의 이익 보호를 위한 것이다.
3) 무등록 업자의 직불 청구 제한
청주지방법원 영동지원 2025. 3. 31. 선고 2024가단169 판결은 무등록 업자의 직접지급청구권 한계를 분명히 제시했다. 이 사건에서 무등록 건설업자인 원고는 냉난방기공사를 재하도급받아 완료한 후 163,963,000원의 공사대금을 지급받지 못하자, 건설산업기본법 제35조 제2항에 따라 발주자에게 직접지급을 청구했다.
법원은 건설산업기본법 제29조 제3항이 재하도급을 원칙적으로 금지하면서 예외적으로 발주자의 서면승낙을 받은 경우 등에만 허용한다는 점을 지적하며, "원고의 진술에 의하더라도 피고 E는 건설공사를 시공하는 업종을 등록하지 않은 전문건설업 면허가 없는 자라는 것이어서 재하도급을 할 수 있는 위 요건을 갖추었다고 보기 어렵고, 이와 같이 피고 E로부터 불법적으로 재하도급을 받은 원고가 위 법률의 적용을 받은 '하수급인'에 해당한다고 볼 수 없다"고 판시했다.
다만 법원은 직접 계약상대방인 피고 E에 대해서는 원고의 청구를 인용하여, 무등록 업자라도 직접적인 하도급 계약상대방에게는 공사대금을 청구할 수 있음을 확인했다.
그렇다면 불법 하도급을 받은 하수급인이 원수급인뿐만 아니라 발주자에게도 직접 대금을 청구할 수 있는 방법은 무엇일까? 이 부분이 바로 다음에 다룰 직불 청구권의 핵심이다.
2. 발주자에 대한 직접 지급 청구권
1) 직불 청구가 가능한 3가지 경우
하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조와 건설산업기본법 제35조는 일정한 요건을 충족하면 하수급인이 발주자에게 직접 공사대금을 청구할 수 있도록 규정하고 있다. 이 권리는 불법 하도급의 경우에도 인정될 수 있다.
원사업자가 파산, 회생절차 개시, 사업 허가 취소 등으로 하도급대금을 지급할 수 없게 된 경우다. 회생절차가 개시된 것만으로도 이 요건에 해당한다.
발주자, 원사업자, 수급사업자 3자 사이에 하도급대금을 발주자가 직접 지급하기로 합의한 경우다. 이 합의가 있으면 즉시 직불 청구권이 발생한다.
원사업자가 지급해야 하는 하도급대금의 2회분 이상을 수급업자에게 지급하지 않은 경우, 수급업자가 직접지급을 요청할 수 있다.
2) 신탁회사의 직불 약정과 제3자를 위한 계약
수원지방법원 성남지원 2025. 3. 28. 선고 2024가합333 판결은 신탁계약상 직불 조항의 법적 성질을 명확히 했다. 이 사건에서 원고는 피고 B로부터 물품을 공급·설치했고, 피고 C(신탁회사)이 이 사건 신탁계약에 따라 하도급대금을 직접 지급한 바 있어 피고 C에게도 잔여 하도급대금 지급의무가 있다고 주장했다.
이 사건 신탁계약 특약 제7조 제9항 단서는 "하도급 계약금액이 3,000만 원 이상인 경우 수탁자인 피고 C이 하도급대금을 직접 지급할 수 있다"고 규정하고 있었다. 원고는 이를 원고를 위한 '제3자를 위한 계약'이라고 주장했으나, 법원은 이를 받아들이지 않았다.
법원은 "이 사건 신탁계약 신탁특약 제7조 제9항은 공사도급계약의 당사자인 피고 C과 피고 B 사이의 공사대금 지급방법을 정한 규정으로서, 이 사건 특약사항도 공사대금 지급방법 중 하나로 보아야 한다. 제3자를 위한 계약을 인정하기 위하여는 수익자가 특정되어야 하는데, 이 사건 특약사항에는 하도급 업체 및 하도급계약의 내용이 특정되어 있지 않으므로 이를 원고를 위한 제3자를 위한 계약 또는 하도급대금 채무인수 계약이라고 보기 어렵다"고 판시했다.
3) 직불 청구 시 주의사항
직불 청구권이 인정되더라도 발주자는 원사업자에 대한 대금지급의무 범위 안에서만 하도급대금 직접지급 의무를 부담한다. 예를 들어 발주자가 원사업자에게 지급할 공사대금이 3천만 원 남았다면, 하수급인의 미수금이 5천만 원이라도 3천만 원까지만 직불 청구가 가능한 것이다.
또한 원사업자가 수급사업자에 대해 가지는 항변권, 즉 하자보수 비용 공제나 선급금 반환 채권 등은 발주자도 원용할 수 있다. 따라서 직불 청구 전에 원사업자와의 정산 관계를 명확히 해두는 것이 중요하다.
직불 청구권을 확보했다면, 이제 현장 점유를 통한 유치권 행사도 함께 고려할 수 있다. 하지만 유치권 행사는 점유 방법에 따라 오히려 범죄가 될 수 있으므로 각별한 주의가 필요하다.
▶ 불법 하도급 처벌 총정리 (최신 판례로 보는 위반 유형과 양형 기준)
3. 유치권 행사 가능 여부 및 성립 요건
1) 무등록 업자도 유치권 행사가 가능하다
무등록 건설업자라도 적법하게 건물을 점유하고 있다면 유치권을 행사할 수 있다. 법원은 무등록 여부가 아니라 점유의 적법성과 채권의 견련관계를 기준으로 유치권 성립을 판단한다.
유치권은 ① 채권과 목적물의 견련관계, ② 적법한 점유라는 두 가지 요건만 충족하면 성립하기 때문이다. 건물을 신축하거나 증축한 시공자의 공사대금채권은 그 건물 자체에 관하여 생긴 채권이므로 견련관계가 인정된다.
따라서 첫 번째 요건은 대부분 충족된다. 문제는 두 번째 요건인 '적법한 점유'다.
2) 적법한 점유 vs 불법 점유의 구분
원칙적으로 도급계약에 따라 공사를 진행하는 시공사 및 하도급업체는 해당 공사 목적물을 적법하게 점유할 권리가 있다. 문제는 공사가 완료되거나 계약이 해지된 후에도 현장을 점유하고 있을 때다.
3) 유치권 행사 시 범죄 위험
유치권을 취득하기 위해 건물관리자의 승낙 없이 불법적으로 건물을 점거하면 건조물침입죄가 성립할 수 있다. 또한 원도급업체가 관리하는 출입구 잠금장치를 손괴하면 재물손괴죄가 문제될 수 있으며, 출입문에 용접을 하는 등의 행위도 재물손괴죄에 해당한다.
💡 법원 판례의 핵심 원칙
무등록 업자라도 적법한 점유를 개시한 상태에서 유치권을 주장하며 현수막을 설치하고 출입문을 잠근 경우, 소유자가 법정 절차 없이 이를 제거하고 강제로 출입하면 형사처벌 대상이 된다.
주거침입죄는 사실상의 주거 평온을 보호법익으로 한다. 점유자가 점유할 권리가 없다 하더라도, 권리자가 법에 정해진 절차에 의하지 않고 침입한 경우 주거침입죄가 성립한다. 현수막 제거는 재물손괴죄에 해당하며, 소유자의 행위는 정당행위로 볼 수 없다.
이러한 판례는 무등록 업자라도 유치권 행사가 가능하며, 건물 소유자가 함부로 점유를 배제하면 형사처벌을 받을 수 있다는 점을 명확히 하였다. 반대로 유치권자가 소유자의 의사에 반하여 불법으로 점유를 시작하면 권리행사방해죄가 성립할 수 있다.
유치권을 제대로 행사하려면 점유만큼이나 중요한 것이 법적 절차의 진행이다. 특히 내용증명 발송 타이밍은 이후 소송에서 결정적 증거가 될 수 있다.
4. 공사대금 지불각서와 약정의 효력
1) 공사대금 지불각서의 법적 효력
대전지방법원 2025. 5. 15. 선고 2024가단210728 판결은 공사대금 지불각서의 법적 효력을 명확히 인정했다. 이 사건에서 피고(건축주)는 원고에게 '현재까지 미지급 잔금 160,000,000원을 지급할 것을 약속한다'는 내용의 제2각서를 작성했으나, 이후 E과의 공사대금 정산 등을 이유로 지급을 거부했다.
법원은 "제2각서를 보면, 피고가 원고에게 '현재까지 미지급 잔금 160,000,000원을 지급할 것을 약속한다'고 명확히 기재되어 있어 달리 해석할 여지가 없다"고 전제한 후, 피고의 사기·강박 주장을 모두 배척하고 원고의 청구를 전액 인용했다.
특히 법원은 피고가 제2각서 작성 당시 이미 E에 공사대금 지급을 완료했다는 주장에 대해, "피고의 위 주장이 사실이라면, 피고가 더 이상 공사대금 지급의무가 없음을 알고서도 원고에게 160,000,000원에 이르는 적지 않은 하도급대금을 지급하기로 확약하는 취지의 제2각서를 작성한 이유를 쉽게 짐작하기가 어렵다"고 지적했다.
2) 전주지방법원 2023가단5542 판결의 교훈
전주지방법원 2025. 5. 9. 선고 2023가단5542 판결도 공사대금 지불각서에 따른 청구를 인용했으나, 약정 지연손해금율의 감액 문제를 다뤘다. 이 사건에서 피고는 원고에게 공사대금 잔금을 2023. 3. 31.까지 지급하지 않을 경우 연 24%의 지연손해금을 지급하기로 약정했다.
법원은 약정 지연손해금이 손해배상액의 예정으로서 민법 제398조에 의한 감액 대상이 되며, 한국은행 기준금리, 이자제한법상 최고이자율(연 20%), 소송촉진법상 법정이율(연 12%) 등을 종합적으로 고려하여 약정 지연손해금율을 연 24%에서 연 12%로 감액했다.
3) 서울동부지방법원 2024가단2990 판결의 시사점
서울동부지방법원 2025. 3. 20. 선고 2024가단2990 판결은 하도급 공사대금 청구 사건에서 피고가 제기한 다양한 공제 주장을 배척했다. 피고는 ① 원고가 건축주에게 저렴한 창호제품을 추천하여 공사대금이 85,000,000원 감액되었으므로 이를 원고가 배상해야 한다고 주장했으나, 법원은 "C이 원고의 추천으로 창호 변경을 요구하였다고 보기는 어렵고, 설령 그렇다 하더라도 그와 같은 사정이 피고에 대하여 어떠한 불법행위가 된다고 볼 수 없다"고 판시했다.
공사대금 지불각서는 내용증명과 함께 가장 강력한 권리 확보 수단이다. 다음에서는 내용증명 작성 및 발송 전략을 구체적으로 살펴보자.
5. 내용증명 작성 및 발송 전략
1) 내용증명의 법적 의미
내용증명은 특정한 내용을 상대방에게 전달하고 이를 공적으로 증명하는 법적 서류다. 공사대금 미지급 문제가 발생하면 즉시 내용증명을 통해 공식적인 문제 제기를 하는 것이 중요하다.
이는 추후 소송이나 지급명령, 가압류 등 법적 절차에서 중요한 증거로 활용될 수 있다. 또한 소멸시효 중단 효과도 있어 채권 보전 측면에서도 필수적이다.
2) 내용증명 필수 기재 사항
3) 발송 타이밍이 승패를 결정한다
내용증명은 공사대금 미지급이 확인되는 즉시 발송하는 것이 원칙이다. 특히 2회분 이상 대금이 미지급된 상황이라면 직불 청구권 발생 시점을 입증하기 위해 발주자에게도 동시에 발송하는 것이 좋다.
청주지방법원 2024가단169 판결 사건에서 원고는 2024. 2. 7. 피고 C에, 2024. 2. 23. 피고들에게 건설산업기본법 제35조 제2항 및 하도급법 제14조 제1항에 따라 163,963,000원의 미지급 공사대금을 직접 청구하는 내용증명우편을 발송했다. 비록 직불청구는 기각되었으나, 내용증명 발송으로 권리행사 의사를 명확히 했다는 점은 인정받았다.
내용증명 발송 후에도 소유자가 점유 배제를 시도할 수 있다. 그렇다면 소유자가 어떤 행위를 하면 범죄가 되는지 구체적으로 알아볼 필요가 있다.
6. 소유자의 불법 행위와 형사책임
1) 법정 절차 없는 점유 배제는 범죄다
법원 판결은 건물 소유자라 하더라도 유치권자의 점유를 법정 절차 없이 배제하면 형사처벌 대상이 된다는 점을 명확히 하였다. 법원은 "주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 하므로, 점유자가 건조물에 거주할 권리를 가지고 있는지 여부는 범죄 성립을 좌우하지 않는다"고 판시하였다.
2) 정당한 절차는 무엇인가
건물 소유자가 유치권자의 점유를 배제하려면 반드시 법정 절차를 거쳐야 한다. 유치권 부존재 확인소송이나 유치권 말소 청구소송을 제기하여 법원의 판결을 받은 후, 그 판결에 기초하여 집행관을 통해 명도집행을 진행해야 한다.
법원 판결 없이 자력으로 점유를 회복하려는 시도는 모두 불법이며, 설령 유치권자의 점유권원이 없다는 점이 나중에 밝혀지더라도 절차 위반 자체로 형사처벌을 받을 수 있다.
이러한 판례의 취지는 사적 자력 구제를 금지하고, 분쟁은 법원을 통해 해결하도록 하려는 데 있다. 따라서 건물 소유자라 하더라도 함부로 유치권자의 점유를 침해해서는 안 된다.
7. 자주 하는 질문
Q: 무등록 건설업자인데 공사대금을 청구하면 오히려 내가 처벌받지 않나요?
A: 공사대금 청구 자체로 처벌받지는 않는다. 광주지방법원 2018가합283 판결은 불법 하도급 계약이라도 공사대금 청구는 불법원인급여에 해당하지 않는다고 명확히 판시했다. 다만 계약이 무효이므로 부당이득 반환 청구 방식으로 접근해야 하며, 직접 계약상대방에게만 청구 가능하다.
Q: 발주자에게 직접 공사대금을 청구할 수 있나요?
A: 건설산업기본법상 '하수급인'에 해당해야 가능하다. 청주지방법원 2024가단169 판결에 따르면, 불법적으로 재하도급받은 경우 법률상 하수급인에 해당하지 않아 발주자에 대한 직불청구가 불가능하다. 다만 ① 3자간 직불 합의, ② 원사업자의 파산 등, ③ 2회 이상 대금 미지급 요건을 충족하고 적법한 하도급인 경우에는 가능하다.
Q: 공사대금 지불각서를 받으면 확실히 받을 수 있나요?
A: 대전지방법원 2024가단210728 판결은 공사대금 지불각서의 효력을 명확히 인정했다. 다만 사기나 강박에 의해 작성되었다는 주장이 제기될 수 있으므로, ① 미지급 금액을 명확히 특정하고, ② 지급 기한을 구체적으로 명시하며, ③ 양 당사자가 동일한 내용의 각서를 보관하는 것이 중요하다.
Q: 지연손해금을 높게 약정하면 안 되나요?
A: 전주지방법원 2023가단5542 판결은 약정 지연손해금율 연 24%를 연 12%로 감액했다. 법원은 한국은행 기준금리, 이자제한법상 최고이자율, 법정이율 등을 종합적으로 고려하여 과도한 약정은 직권으로 감액할 수 있다. 따라서 지연손해금율은 법정이율 수준인 연 12%로 정하는 것이 안전하다.
Q: 공사를 중단하고 철수한 후 다시 들어가서 유치권을 행사할 수 있나요?
A: 불가능하다. 일단 현장을 완전히 철수하면 건축주의 점유로 전환되며, 이후 다시 들어가는 것은 점유 강탈로 불법점유가 된다. 공사 중단 상황에서도 최소 1명 이상의 관리인력을 현장에 상주시켜 점유 계속을 입증해야 한다.
Q: 신탁회사가 하도급대금을 직접 지급한 적이 있으면 계속 받을 수 있나요?
A: 수원지방법원 2024가합333 판결에 따르면, 신탁계약상 직불 조항이 있더라도 이를 제3자를 위한 계약으로 보기 어렵다. 신탁회사가 과거 직불한 사실만으로는 계속적인 직불의무가 인정되지 않으며, 별도의 직불 합의나 법정 요건이 필요하다.
8. 결론: 불법 하도급이라도 포기하지 마라
광주지방법원 2018가합283 판결, 청주지방법원 2024가단169 판결 등 최근 판례들은 무등록 업자나 불법 하도급 상황에서도 일정한 권리 행사가 가능함을 분명히 하고 있다. 다만 적법한 하도급과는 권리 범위와 행사 방법에 차이가 있으므로 정확한 법리를 이해하고 대응해야 한다.
특히 ① 직접 계약상대방에게는 공사대금 청구가 가능하지만 발주자에 대한 직불청구는 제한적이라는 점, ② 공사대금 지불각서는 강력한 효력이 있으나 약정 지연손해금은 감액될 수 있다는 점, ③ 유치권 행사는 점유의 적법성이 핵심이므로 철수 후 재진입은 불가능하다는 점을 반드시 기억해야 한다.
공사대금 미지급 문제가 발생하면 즉시 내용증명을 발송하고, 가능하다면 공사대금 지불각서를 받아두며, 현장 점유를 유지하면서 전문 변호사와 상담하여 체계적으로 대응하는 것이 최선의 방법이다.
💼 전문가 조언: 불법 하도급이라는 이유로 권리 행사를 포기하지 마십시오. 2025년 최신 판례들은 무등록 업자라도 직접 계약상대방에게는 공사대금을 청구할 수 있으며, 적법한 점유가 있다면 유치권 행사도 가능함을 확인했습니다. 다만 개별 사안의 특성에 따라 법리 적용이 달라질 수 있으므로, 반드시 건설 분쟁 전문 변호사와 상담하여 최적의 해결 방안을 모색하시기 바랍니다.
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